Selon l’art 122-4, est pénalement irresponsable la personne qui accomplit un acte « prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires » ou « commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».
Concernant l’ordre ou l’autorisation de la loi ou du règlement : ces exceptions sont prévues dans l’intérêt de la société qui exige parfois que l’intérêt individuel soit sacrifié dans l’intérêt du plus grand nombre (c’est juste une application du principe de légalité). Ces exceptions peuvent être générales ou particulières, explicites ou implicites. L’exception est spéciale lorsqu’elle ne concerne que certaines infractions déterminées.
La justification de l’ordre de la loi est fondée sur l’idée de l’utilité sociale mais également sur celle de libre arbitre. L’ordre de la loi émane soit d’un texte pénal (ex : l’utilisation de pouvoirs coercitifs contre les personnes et les biens prévus par le code de procédure pénal ne peut caractériser une infraction à la loi pénale, ces actes doivent être autorisés par une autorité publique compétente, et en respectant les conditions prévues par la loi), soit d’une loi civile (la question s’est posée notamment au sujet du devoir de cohabitation entre époux et l’infraction de proxénétisme). L’ordre du règlement ne peut pas justifier une dérogation à la loi, puisqu’elle lui est supérieure, sauf si le règlement précise les conditions d’application d’une loi par délégation de cette dernière.
La permission de la loi ou du règlement est soit une permission de la loi pénale (ex : livraison de stupéfiants par la police ou les discriminations justifiées), soit par une loi civile qui est exclue si elle contrevient au principe que nul ne peut se faire justice à soi-même. Elle soulève aussi la question des immunités (familiale, judiciaire, politique ou diplomatique). Parce qu’elles portent atteinte au principe d’égalité des citoyens devant la loi, et notamment la loi pénale, les immunités du moins celles qui découlent de la qualité de l’auteur des faits, présentent un caractère exceptionnel. Elles doivent donc être interprétées strictement par les tribunaux (crim 24.11.60) et elles ne peuvent être instituées librement par le législateur. Leurs effets sont très variables selon l’immunité considérée. Si certaines laissent subsister le caractère délictueux des faits commis, permettant ainsi la répression des complices, il arrive qu’elles suppriment toute l’infraction pénale. Elles peuvent faire disparaître la responsabilité civile ou la laisser subsister. La permission du règlement soulève les questions de l’autorisation administrative et des tolérances administratives. Si la loi pénale réprime un comportement indépendamment de l’octroi ou du refus d’une autorisation de l’administration, mais dans un domaine d’activité qui fait par ailleurs l’objet d’une réglementation administrative pouvant donner lieu à al délivrance de visas ou d’autorisations, leur délivrance est indifférente sur le plan pénal, ce que précise parfois le législateur et que rappelle régulièrement la jurisprudence.
Concernant les tolérances administratives, lorsque pendant un temps plus ou moins long, l’administration a plus ou moins complaisamment toléré la commission de certaines infractions, leurs auteurs ne peuvent ensuite en tirer argument pour échapper à la loi pénale. La coutume vient parfois justifier également comme pour les sports de combat ou la correction parentale. Concernant le commandement de l’autorité légitime, son effet justificatif a un double fondement. D’une part, la prise en compte du devoir d’obéissance que doit respecter un subordonné vis-à-vis de son supérieur et qui est nécessaire au bon fonctionnement de toute société organisée ; et, d’autre part, la notion de libre arbitre de l’auteur de l’acte qui est nécessairement diminué si celui-ci agit en application de l’ordre d’une autorité supérieure. L’autorité doit être légitime, ce doit donc être une autorité publique.
On exclut la justification en cas de commandement manifestement illégal. Trois théories en la matière :
- celle de l’obéissance passive
- celle dite des baïonnettes intelligentes
- celle de la distinction selon le caractère manifestement illégal ou non de l’acte.
Le nouveau code de procédure a consacré deux critères :
- objectif : selon la nature même de l’acte
- subjectif : selon la qualité de l’exécutant
