l’élément légal en droit pénal – Le juge pénal et la loi – 1

L’élément légal ou principe de légalité, c’est le texte qui prohibe un comportement déterminé et qui le sanctionne pénalement. Il sera d’origine législative en matière criminelle et délictuelle, réglementaire en matière contraventionnelle.

  • C’est désormais la nécessité des incriminations de presse que le juge pénal accepte de censurer (crim 20.02.01). Ce contrôle est d’autant plus audacieux que le Conseil Constitutionnel a récemment confirmé sa réticence à exercer ce type de censure. La critique essentielle est que ce contrôle du législateur par le juge pénal serait en train de faire renaître l’ancien arbitraire judiciaire et laisserait ainsi place à une insécurité juridique.

Le juge pénal et la loi

Le droit pénal exprime le droit de punir de l’Etat. C’est un droit fondé sur le principe de légalité. Ce principe a été mis en place par les révolutionnaires en réaction à l’arbitraire de l’Ancien régime.

Le principe a une signification double:

  • Il garantit la liberté individuelle et la sécurité juridique en imposant que les infractions pénales soient clairement définies.
  • Il constitue ainsi un rempart contre l’arbitraire.

Les infractions doivent être définies par la loi, le principe de légalité implique que les valeurs essentielles protégées par le droit pénal ne peuvent être déterminées que par les représentants du corps social. En donnant aux règlements le pouvoir d’édicter des contraventions, la constitution de 1958 a élargi la conception de la légalité qui comprend la loi et le règlement. L’art 8 de la DDHC consacre le principe de légalité. La décision du Conseil Constitutionnel des 19/20.01.81 dite sécurité liberté lui a expressément conférée une valeur constitutionnelle. On retrouve également ce principe à l’art 7 de la CESDH et à l’art 111-3 du CP.L’existence même du principe de légalité limite le rôle du juge parce que ce principe signifie que la loi est la seule source du droit pénal, le juge n’a donc pas d’autre rôle que de l’appliquer.

Les révolutionnaires avaient voulu cantonner le rôle du juge à celui de « bouche de la loi ». Cependant la conception classique de la légalité criminelle a aujourd’hui perdu beaucoup de sa vigueur. L’observation du droit nous porte à constater qu’au fil des ans le juge s’est émancipé de la loi, non seulement l’emprise de la loi sur le juge s’est émoussée mais aussi le juge en est arrivé à exercer un contrôle sur la loi, c’est donc la loi qui est tombée sous l’emprise du juge. Ex : principe de l’individualisation de la peine, le juge est à l’origine de la création de causes d’irresponsabilité pénale (état de nécessité, légitime défense des biens, droits de la défense), récent contrôle du juge sur la qualité de la loi.

L’évolution est telle que d’une situation où le juge voyait son action entièrement soumise à la loi, on est passé à une situation dans laquelle c’est désormais la loi qui se trouve sous l’emprise du juge. L’analyse des rapports contemporains entre la loi et le juge pénal pose la question de la persistance du principe de légalité criminelle.

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